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国际私法串讲笔记

来源:  点击数:  录入时间:07-08-22 15:41:38

;最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。一个判决需要得到外国的承认与执行,法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。七、依当事人的自主
意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的,是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来,一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭(如离婚)和继承领域有限制地采用意思自治原则。P.60~P.63

  冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况:(1)两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同,但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突,学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。(2)两国的冲突规范,不但“范围”所指相同,而且用以指定准据法的连结点也相同,但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突,而不是识别冲突。△(3)两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同,而且对连结点的解释也完全相同,可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐存冲突”。P.63~P.64

  识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面:一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念;一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。P.64

  识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”,巴丁称其为“识别的冲突”。P.65

  简述识别冲突产生的原因。P.65~P.66

  (1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

  传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题,才是识别的对象。P.66

  对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。P.66

  由于识别问题本身的复杂性,立法中明文规定识别依据的国家较少,识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”,学者们提出了不同的主张:△1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有:(1)法院国所制定的冲突规范是它的国内法,因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义,均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别,否则便有损法院国的立法和司法主权。(2)法官依据自己最熟悉的本国法进行识别,简便易行。(3)识别既然是援引适用冲突规范的前提,在未进行识别前,外国法尚未获得适用的机会,因而除适用法院地法外,并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等,均主张以法院地

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