释”加以适用。在解释外国法律时,也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时,它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。P.90
简述外国法的错误适用的种类。P.90
外国法的错误适用有两类:一是适用冲突规
范的错误,即根据冲突规范本应适用某一外国法,却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误,即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法,但对该外国法内容的解释发生错误,并据此作出了错误的判决。
对于适用冲突规范的错误,各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉,以纠正这种错误。P.90
对外国法内容的错误解释,是否允许当事人上诉,主要有两种不同的做法:1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实,另一方面上诉审又只是“法律审”,并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。不允许当事人上诉是国家主要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。(多)2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为,对外国法内容解释的错误,就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用;当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,应平等对待两者;上级法院比下级法院更容易查明外国法。P.91
中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。P.91
公共秩序,指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓,但在英美法中亦称作“公共政策”。P.92
公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽。P.92
有关公共秩序制度的理论,大陆法国家学者的理论:德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出,被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的,也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类,即一类属于国家的强行法,一类属于法院国不承认的外国法律制度。(多)他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。P.93
意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则,即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。(多)P.93
瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。选P.94
英美法国家学者的理论:《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为,公共政策说主要在两类案例中得到实行:一类是合同案件,另一类是有关身份的案件。P.94~P.95
英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念,并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。P.95
美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策:(1)外国法的适用违背文明国家的道德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。(多)P.95
适用公共秩序保留中的主观说和