制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。P.84
简述法律规避行为的构成要件。(多)P.85
法律规避行为有四个构成要件:1、从主观上讲,当事人规避某种法律是有目的、故意的;2、从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法
或禁止性的规定;3、从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为,它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分。P.85
法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。P.86
一些国家认为,被改变的连结点是否同样无效,应由改变后的连结点所在国家的法院决定。P.86
中国立法对法律规避问题未作明文规定。P.86
外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。P.87
简述外国法的查明方法。P.87~P.88
1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律,并认为法官应该知道法律,所有应由法官负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中,更重视法官的调查。
简述外国法不能查明时的法律适用。P.88~P.89
1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。
简述中国有关外国法查明的规定。(多)P.89
当依据中国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:1、由当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3、由我国驻该国使领馆提供;4、由该国驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的,适用中华人民共和国法律。
外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解