经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。P.75
先决问题,又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年
间提出。P.76
简述先决问题的构成要件。P.77
1、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;2、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
先决问题的准据法应如何确定,目前在各国实践中并无一致的做法,在学说上也有不同主张:1、一派主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2、另一派主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、此外,也有学者主张应采用个案分析的方法。P.77~P.78
德国是讨论先决问题最多的国家,可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。P.78
一国内部跨法域的民商法律冲突的解决:1、用区际冲突法来解决。(1)制定全国统一的区际冲突法。(2)各法域分别制定各自的区际冲突法。(3)类推适用国际私法解决区际法律冲突。(4)对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。(1)制定全国统一的实体法。(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。(3)制定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法,中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。P.79~P.80
多法域国家当事人本国法的确定:1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时,晚近国际私法立法的趋势是,适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地的法律作为准据法。(多)P.80~P.81
对于国际私法中人际法律冲突的解决,在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。选P.81
时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变,但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变,但被指定的准据法本身发生了改变。(多)P.81~P.82
为了解决时际法律冲突,一般而言,最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。选P82
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改,还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。P.83
对于被指定的准据法本身发生了改变的情况,难以有一种统一解决的方法,故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则,最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。P.83
法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意