法为主进行识别。(多)2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为,用来解决争议问题的准据法,也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入,“不诚实的识别”理应得到抑制。但在实际操作中,在大多数情况下,识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法,而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度,考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征,更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。P.66~P.69
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
当冲突规范指定外国法作准据法时,究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律,还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法,一种主张认为本国冲突法指定的外国法,应是包括该外国冲突法在内的全部外国法,这称为“总括指定”或“全体法指定”。P.70
反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。P.70~P.71
反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决,这称为转致。P.71
反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。P.71
一般认为,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案。P.72
导致反致产生的原因或条件主要有两个:一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够,还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系,亦即不发生相互指定的情况。P.72~P.73
反对反致的理由:1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。(多)P.73
赞成反致的理由:1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。P.73~P.74
目前,采纳反致制度的国家仍然不多。P.74
大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度,如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致,1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致。P.75
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但反致只是一种辅助性的调节措施,即使采纳这个制度的国家,也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。(选)P.75
国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。P.75
中国最高人民法院在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外